实例: 2003年7月20日，香港游客甲参加香港某某旅游公司旅游团队。在大陆某市a美术馆用午餐后，因非典影响,展厅未正常经营，就要求餐厅服务人员提供参观展厅服务并欲购买三幅画作。其时，餐厅经理乙擅自将一幅借展(向收藏者借得)的非卖品《少女图》(天津美院知名教授何家英作)作价2400元人民币(市场价值为20000元人民币)误出售给甲，并出据了盖有a美术馆财务章的收据。事后不久，此重大失误即被返回的馆长发现，馆长责成乙与另一男工作人员到机场找到甲，说明了失误的详细情况，向其道歉，希望能收回被误卖的画作，并退款给甲，甲知此情况后，以交易已完成为由拒绝退画.
问：a美术馆是否有权请求游客甲返还所购之《少女图》?
从实务的视角看待本案，也许会很简单，因为，实际上，可以努力争取双方就此争议经协商一致而达圆满解决。若真能如此，也不失为最佳方案。但本文的主旨不在为实务设计争议解决方案，而只是借此实例阐发所涉及的民法理论知识。就本文在法心网论坛讨论的情况来看，本案的确涉及到多个民法学基本概念或制度，如效力待定合同，表见代理，善意取得制度，甚至物权行为、债权行为等等。本文的分析漏洞难免，笔者希望诸学友对本文提出批评。
分析:根据台湾王泽鉴教授介绍的请求权基础分析方法，对于本案中美术馆而言，向游客要求拿回《少女图》的请求权只能来源于他们之间的买卖合同关系。因为通过逐一检索，这二者间法律关系除此无他。那么，美术馆得请求游客甲返还《少女图》的前提是:一、合同无效.(合同法58条前段:合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还)且二、不具备"不能返还"的情形.(合同法58条后段：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。)
一、 购画合同的效力
从案情来看,影响这个买卖合同效力的因素有,出卖人的主体是否适格;订约时是否存在重大误解、显失公平等会导致合同可撤销的情形。而且,这两项的审查还应有先后之别,主体是否适格应先予审查,若主体不适格,则无使用重大误解显失公平情形之余地。
普通买卖合同出卖方的主体要件除具备一般的民事行为能力外,还需具有特别的行为能力即享有对出卖物的处分权.本案中,因为餐厅经理乙的行为具备表见代理的构成要件,(合同法50条)构成表见代理，所以与游客甲产生买卖合同关系的当事人实际上是乙所代表的美术馆。美术馆具备一般的民事行为能力自不必多言，但其作为出卖人是否具备特别的行为能力呢?《少女图》是由美术馆借来的展览的,那么在该画的所有人与美术馆之间围绕该画形成了借用的债权债务关系,从案情所透漏的信息看，这种关系并不包含美术馆有权出卖该画的内容.那么，美术馆(出卖方)的行为便因符合合同法51条规定的无权处分的要件而构成无权处分行为.
根据合同法51条规定,无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。依反对解释，应是：无处分权的人处分他人财产，未经权利人追认或者无处分权的人订立合同后未取得处分权的，该合同无效。在本案中,所有人并未追认,也不存在事后取得处分权的情形,所以,该买卖合同归于无效.
另外，关于合同法51条之规定，人们颇有异议。有学人认为该条实际上只调整处分行为(主要是物权行为)，负担行为(债权行为)与处分行为分离独立，应各自考察成立或生效。买卖中的负担行为，不以出卖人为所有人或有处分权为必要，且生效之时亦并未有处分效果发生。这是德国民法和我国台湾地区民法的观点，他们均赞同物权行为概念以及物权行为的无因性、独立性理论。但是，我国大陆民法似乎并未采用这样的学说，至少现行法没有。所以，根据合同法51条的规定，无权处分行为不但导致移转所有权或其他物权的行为效力待定，还会导致债权行为即合同处于效力待定的状态。可以说，我国现行民法，对于处分行为和负担行为的关系问题，采取了一种折衷的态度，不承认物权行为的独立性和无因性，而强调负担行为的合法性和真实性。
二、是否存在不能返还的情形?
不能返还的情形由多种, 包括事实上不能返还和法律上不能返还。本案中,香港游客x基于"善意取得"制度取得少女图的所有权,属于法律上不能返还的情形.
善意取得指,动产由无权处分的占有人转让给不知情(善意)的第三人占有时,第三人一般可依法取得动产的所有权或他物权,原动产所有人不得请求第三人返还,而只能要求转让人赔偿损失.
善意取得构成要件包括:
1,受让人需通过交易从转让人处取得财产;
2,转让人须为无权处分人;
3,转让的标的物是动产;
4受让人在受让财产时须为善意占有;善意是指受让人在接受财产时不知也不可能知道转让人无权处分.
5,善意受让人取得占有的动产须是依所有人的意思合法脱离所有人占有的财产,也就是善意第三人不能取得非法转让人采用非法手段而占有的财产.(引自江平主编<民法学>2000年1月第一版)
关于善意取得制度，我国目前尚未有系统规定，相似的规定有《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》89条等。该条后段规定,第三人善意,有偿取得该财产的,应当维护第三人的合法权益。其中所设条件为"善意"和"有偿".根据江平教授民法学372---373页的论述,有偿取得是否必须等价,可不与考虑.
(注：英美法中善意取得制度大陆法系有不同)
依以上要件考量，本案中，《少女图》系游客甲从美术馆受让而得;美术馆的行为系无权处分行为前文已有论述;《少女图》属于动产无需赘言;受让人甲不应知晓美术馆无权处分的情况，故成立“善意”，《少女图》系美术馆借得，属于合法脱离原所有人，所以，以上所有要件甲均具备,因此,游客甲适用该制度取得少女图的所有权。
按照崔建远教授的观点，本来，善意取得与合同效力并无必然联系。但是因为合同无效会导致返还财产(不当得利)等法律后果，而依善意取得制度，善意受让人已取得标的物所有权。如此，二者便有了冲突，就像本案出现的情形。考虑到善意取得的制度目的乃为保护善意的受让人，可以说这是在处理原所有人与善意受让人权力冲突方面，法律特意做出的一种例外规定，是法律侧重保护动态安全的价值取向的体现。这时，这二者也就发生了联系，即合同法51条后段的规定。51条前段规定了合同无效的一般法律后果---返还财产，后段是前段的例外。但是根据该条，返还财产的责任可免，而按价补偿却难以避免，这缺陷只能等将来善意取得制度来弥补。
总之,本案中的买卖合同无效,根据合同法58条规定,应当互相返还财产,但本案中又存在不能返还的情形,所以,美术馆的返还《少女图》的请求权基础不存在，美术馆不得请求甲返还《少女图》。
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沈阳专业合同律师
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