缔约过失责任是1861年由德国法学家耶林提出的特殊责任制度，对各国立法和判例产生了深远的影响。本文考察缔约过失责任的产生及一般理论，指出，缔约过失责任的本质是缔约过程中的信赖利益赔偿责任。缔约过失责任只是信赖利益赔偿的一种类型。在我国，一向只注重探讨缔约过失责任而忽略对信赖利益赔偿责任的研究，或者，把缔约过失责任视 为是信赖利益赔偿责任的全部内容，这一认识是有所偏失的。本文主张，用信赖利益赔偿责任替代目前在我国流行的缔约过失责任可以克服上述缺陷，并且有利于我国合同责任体系的重新构建与完善。
一、缔约过失责任理论的产生及意义
缔约过失责任理论，它是由德国著名法学家耶林提出的。1861年，耶林于在其主编的《耶林学院年报》第四卷上发表了题为《缔约过失、契约无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文，指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者，应对信其契约为有效的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”⑴该文是针对当时德国普通法注重意识说，对合同不成立与无效时，信赖合同成立或有效的一方所受的损害，有过错的一方不负责任而言的。耶林这段话提出了现代合同法上一项十分重要的实体法原则，其最大贡献在于“肯定当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，此种关系属于法定债的关系，从而完善了债法的理论。”⑵耶林缔约过失责任的提出对古典契约法无疑是一个致命的打击，彻底改变了古典契约法所确立的“无合同则无责任”的原则。
二、缔约过失责任的理论基础
缔约过失制度的理论基础是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，大陆法系学者对此历史有多种争议，概括起来，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张。其中，侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任;法律行为说认为，缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础;法律规定说则主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是源于法律的直接规定。
笔者认为，上述说法均具有明显的缺陷：缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益，且侵权行为法有关免责、举证和时效的规定，使缔约过失责任的惩戒力度和保护有效性大为降低;法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础，实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的巢臼，混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限;法律规定说在法无明文规定的情况下，将遭遇到严重的适用困难。有鉴于此，笔者认为以上三种说法因存在理论或实践上的困难，均不足取。
笔者赞同诚实信用说，缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。从而引出对缔约过失责任的概念有两种不同的理解。一种观点认为，缔约过失责任是缔约人故意或过失地违反先合同义务依法承担的民事责任。所谓先合同义务，是自缔约双方为签定合同互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的附随义务，包括相互协助、照顾、保护、通知、诚信等义务。⑶另一种观点认为，所谓缔约上的过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。⑷笔者认为，第二种观点更合理，因为依第一种观点，如果违反先合同义务没有给对方造成损失或造成的损失非信赖利益损失时，根本不发生缔约过失责任。
三、缔约过失责任的构成条件
对缔约过失责任概念理解不同，导致学者对缔约过失责任构成要件的归纳也不一样，持前述第一种观点学者认为，缔约过失责任须具备下列条件：①缔约一方违反先合同义务;②未违反先合同义务者受到损害;③违反先合同义务与损失之间有因果关系;④违反先合同义务者有过错。这一观点在我国得到大多数学者认同。⑸持前述第二种观点学者认为，缔约过失责任构成要件有三：①缔约上的过失发生在合同订立过程中;②一方违背诚信原则所负义务;③造成他人信赖利益的损失，第一种观点对此没有限定，范围过于宽泛。第二种观点认为“只要当事人违背了其负有的依诚实信用原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。不管行为人在实施违背义务的行为时的心理态度是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的承担。”⑺笔者赞同第二种观点把缔约过失责任赔偿范围限定为信赖利
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